Considerações sobre Divórcio Judicial e Extrajudicial

O divórcio é um momento muito delicado na vida de um casal. O fim de um relacionamento que se materializou em casamento tende a ser penoso em vários aspectos da vida daqueles que se divorciam. Apesar de muito evitado pelos casais, vez que constitui uma medida drástica, por vezes a ultima saída para as pessoas envolvidas, pode ser uma solução mais adequada do que insistir em tentativas de reparação de relações conflituosas.

A situação se agrava ainda mais quando o casal tem filhos, por vezes fazendo com que a decisão pelo divórcio seja adiada. Importante lembrar que caso haja filhos, os ex-cônjuges sempre terão um vínculo entre si, além de um desafio maior pela frente, durante a separação e adaptação à nova situação familiar.

No caso de filhos ainda menores, torna-se ainda mais delicado: as crianças são verdadeiras esponjas, principalmente no campo dos sentimentos, e muito sensíveis quanto às emoções negativas. O exemplo que terão do relacionamento dos pais tenderá a ser repetido por elas. Tenderão também a ter mais dificuldade em outros relacionamentos e ser mais restritivas quanto as suas próprias emoções, dentre diversos outros efeitos que podem se desenvolver.

A cultura ocidental e a religião sempre fizeram contrapeso ao divórcio, o que fez o instituto evoluir a passos lentos. Porém, atualmente, a realização do divórcio é prevista como direito e inclusive facilitada pela legislação, sendo relativamente simples realizá-lo nos dias de hoje.

Breve histórico e legislação atual

O divórcio surge na legislação brasileira apenas em 1977. Porém, previa que o casal primeiro precisava fazer a separação, para depois formalizar o divórcio. Existiam prazos para proceder-se à separação e posteriormente ao divórcio, que diminuíram ao longo do tempo.

Para dar noção da interferência Estatal nas relações conjugais no passado, este procedimento de divórcio da legislação dos anos setenta previa a participação de um curador do vínculo, que poderia ser contrário à vontade de ambos os cônjuges no objetivo de manter-se a unidade conjugal. A felicidade não era o direito que se visava garantir. O bem maior tutelado era o próprio vínculo matrimonial.

Com a Emenda Constitucional nº 66 de 2010, foi retirado o prazo mínimo para requerimento e a necessidade de prévia separação judicial. Atualmente, portanto, o divórcio não exige separação prévia, e, desde 2007, pode ser feito extrajudicialmente se ambos os cônjuges consentirem. Por outro lado, caso não haja consenso, o procedimento ainda precisa ser feito judicialmente – apesar de sua decretação ser, em regra, simples e rápida.

Há quem vislumbre ainda uma outra possibilidade para os divórcios: o chamado divórcio unilateral, também conhecido como divórcio impositivo. Ainda não é uma modalidade expressamente permitida na legislação brasileira, mas há quem entenda que é possível que somente um dos cônjuges proceda com o divórcio e o registre de imediato. É o entendimento das Corregedorias Gerais dos Tribunais de Justiça de Pernambuco e Maranhão, que permitiram no passado que um cônjuge sozinho realizasse o divórcio de um casal. Apesar dessas manifestações dos Tribunais de Justiça, em maio de 2019, houve decisão do Corregedor-Geral do Conselho Nacional de Justiça, que suspendeu as decisões inovadoras dos tribunais estaduais.

Na esfera legislativa, tramita no Senado o projeto de lei nº 3.457/2019 do Senador Rodrigo Pacheco, sendo revisada pelos professores Flavio Tartuce, Mario Luiz Delgado e José Fernando Simão, além do desembargador Jones Figueirêdo Alves, relator do provimento do Tribunal de Justiça de Pernambuco. É uma possibilidade para que o Congresso Nacional deixe sua visão conservadora e anacrônica de lado, reconhecendo a evolução da sociedade brasileira e realizando a sua função de legislar. Caso contrário, há risco de confusão de poderes, quando o Supremo Tribunal Federal é compelido a legislar pela inércia do Congresso, como no caso das relações homoafetivas, equiparação da união estável ao casamento e a multiparentalidade.

Divórcio e os filhos

No contexto do divórcio, assuntos relativos a guarda, regime de convivência e alimentos, por dizerem respeito aos filhos menores ou incapazes, devem, necessariamente, tramitar na forma judicial. Isso porque, ainda que haja consenso entre os pais, é necessário que o Ministério Público se manifeste a respeito do acordo pretendido. Por força do Código de Processo Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente, o MP deve participar de todas as ações que envolvam menores de idade a fim de defender os interesses do próprio menor.

Assim, a regra é que quando houver o consenso dos cônjuges quanto à decretação do divórcio e da partilha dos bens, sem filhos menores, o procedimento pode ser feito pela via extrajudicial. Havendo filhos menores, incapazes ou estado de gravidez, o divórcio deverá ser feito pela via judicial. Tal entendimento foi inclusive consolidado pela resolução 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça.

Há, porém, interpretações menos simplistas que o da regra do CNJ. O Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, entende que o divórcio e a partilha de bens pode ser feita extrajudicialmente, contanto que as questões relativas aos filhos menores estejam resolvidas judicialmente, previamente ao divórcio.

Recentemente o Tribunal de Justiça de Goiás inovou no mesmo sentido (a nosso ver de forma adequada) ao prever a possibilidade de divórcio extrajudicial para casais com filhos menores e incapazes a partir do momento em que se inicia a discussão judicial sobre as questões de guarda, convivência e alimentos, nas quais a participação do Ministério Público é imprescindível.

Por exemplo, no caso de um casal com filho menor e partilha de bens a realizar, havendo consenso quanto a todas as questões, podem ser ajuizados os acordos para guarda, regime de convivência e alimentos do filho menor e, imediatamente, realizado o divórcio de forma extrajudicial. A escritura divórcio e partilha de bens estará disponível de forma quase instantânea.

Na prática, a solução do tribunal goiano dá enorme efetividade e celeridade no procedimento do divórcio, atingindo aos objetivos da desburocratização e da não judicialização de conflitos. É mais efetivo nestes sentidos que o entendimento da corte paulista, no qual os cônjuges ainda ficam à mercê do Estado, mesmo que estejam de acordo entre si. Seria o caso, por exemplo, de a ação de homologação de acordo com relação aos direitos dos menores depender de outras providências, tal como especificação de regime de convivência ou correção de qualquer outro detalhe técnico.

Divórcio judicial: consensual e litigioso

Quanto à solução consensual judicial, é possível cumular todos os pedidos na mesma ação. Guarda, alimentos, regime de convivência, divórcio e partilha de bens fazem parte de uma ação única. Inclusive, se o divórcio e as outras questões forem litigiosas, o Código de Processo Civil prevê em seu artigo 327 a possibilidade da cumulação de pedidos.

Vale trazer como exceção o entendimento dos magistrados do Tribunal de Justiça de São Paulo, sobre não ser possível cumular todos os pedidos em um só quando o divórcio for litigioso. Em regra, no TJ-SP, devem ser separadas as discussões em ao menos em três ações judiciais, uma para decretação do divórcio e partilha de bens, outra para os alimentos e outra para a guarda e o regime de convivência. Muito onerosa e complexa esta situação. Apesar de inevitável em alguns casos, é possível que este litígio seja resolvido de forma parcial, e geralmente acontece nas audiências de conciliação prévia.

O mais importante para chegar à solução mais adequada para estas questões é o consenso entre os ex-cônjuges. Não à toa, os juízes buscam incentivar a conciliação pelos meios cabíveis e aplicáveis. E o Código de Processo Civil de 2015 veio para auxiliar neste campo. Afinal, ninguém melhor do que as partes envolvidas para decidir o que é melhor para si.

A decisão do divórcio é delicada, mas é importante lembrar que pode ser necessário passar por ele para buscar o que realmente importa, a felicidade. Segundo Aristóteles, “A felicidade é um princípio; é para alcançá-la que realizamos todos os outros atos; ela é exatamente o gênio de nossas motivações”.

Vale lembrar que o expediente de juízes e de cartórios judiciais país afora está historicamente assolado por uma demanda muito grande de processos. Além disso, é muito importante contar com um profissional advogado da área de Família neste momento, pois o Ministério Público, cumprindo sua função, geralmente solicita esclarecimentos sobre questões bem específicas e que não constaram da inicial, o que também pode atrasar a resolução final da demanda.